引言：建筑行業(yè)是國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)，也是勞動(dòng)力群體的高聚集領(lǐng)域，更涉及了大量的法律事務(wù)。伴隨著(zhù)依法治國理念的深入人心和城鎮化腳步的進(jìn)一步加快，建筑行業(yè)從業(yè)主體法律意識更加強化，建筑行業(yè)各類(lèi)合同關(guān)系更加密切，利益和責任劃分和協(xié)調更加復雜，全行業(yè)對法制教育的需求更加強烈。為此，合肥市建筑工程協(xié)會(huì )應會(huì )員單位需要，立足法務(wù)工作實(shí)際，發(fā)揮線(xiàn)上平臺優(yōu)勢，特推出《建筑業(yè)政策法規系列解讀》，為廣大會(huì )員、從業(yè)者及相關(guān)機構把握行業(yè)政策、知曉行業(yè)動(dòng)態(tài)、了解法規常識、依法合規經(jīng)營(yíng)、維護自身權益提供更多參照與指導。

建設工程中“墊資”問(wèn)題的法律分析

建筑市場(chǎng)發(fā)包人的地位強勢于承包人，建筑企業(yè)為了順利承接到建設項目，往往不惜在競標的過(guò)程中承諾各種讓步，“墊資”便是其中的一種典型方式。由于建設工程涉及的價(jià)款往往都非常巨大，當事人在合同中關(guān)于墊資的行為在最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》頒布實(shí)施之前，基本都被認定為企業(yè)之間拆借資金的行為，因為違反了國家有關(guān)金融法律法規的強制性規定，故而該約定在司法實(shí)踐中一般被認定為無(wú)效，墊付的資金最終往往會(huì )算作工程款的組成部分。盡管墊資的行為在司法實(shí)踐中對承包人非常不利，但為了搶占市場(chǎng)，許多建筑企業(yè)不惜負債墊資，讓自身陷入巨大的風(fēng)險之中。那么實(shí)踐中墊資的具體類(lèi)型有哪些？有哪些風(fēng)險需要注意規避呢？

建工領(lǐng)域的常見(jiàn)“墊資”模式有三種，分別是全額墊資、分段墊資和承包人支付保證金。

1、全額墊資，即在建設過(guò)程中的全部開(kāi)支由承包人先行墊付，等工程項目建設完畢且經(jīng)竣工驗收合格后，發(fā)包人才向承包人按照約定支付工程價(jià)款。

2、分段墊資是實(shí)踐中最為常見(jiàn)的墊資模式，通過(guò)按工程施工進(jìn)度付款的方式墊資。具體操作中，有些承包人和發(fā)包人約定在承包人完成某一段工程后，由發(fā)包人或者監理人對工程量和工程款進(jìn)行審核，審核通過(guò)后向承包人支付相應階段的工程款。還有的建設工程施工合同約定，承包人在某一段工程施工前，發(fā)包人先預支一定比例的工程款，未支付部分由承包人墊資施工，承包人墊付的部分可以起到擔保的功能。

3、由承包人支付保證金，工程竣工驗收合格后返還。該保證金雖然具有履約擔保的功能，但實(shí)際由發(fā)包人作為工程建設的各項費用支出，在本質(zhì)上也具有承包人墊資的屬性。

《建工解釋》實(shí)施后，由于當事人不了解相關(guān)法律規定，裁判機關(guān)多數情況下僅把墊資款按照工程欠款處理，卻不支持承包人主張的利息部分。具體法律分析如下：

在實(shí)踐中當事人約定墊資的方式通常有兩種，即通說(shuō)的“黑白合同”。但無(wú)論發(fā)包人和承包人如何簽訂合同，其真實(shí)意思表示依然是承包人為發(fā)包人墊付工程款。根據《民法典》第一百四十六條：行為人與相對人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無(wú)效?！吨腥A人民共和國民法典》第一百四十三條：具備下列條件的民事法律行為有效（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。因此，只要約定墊付工程款的內容符合《民法典》一百四十三條的要求，該約定依然有效。

需要說(shuō)明的是，工程墊付款的本質(zhì)不同于借款。根據《民法典》第六百六十七條 借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同?？梢悦鞔_的是，借款合同的標的物是“錢(qián)款”，借貸雙方對該筆借款的種類(lèi)、幣種、用途、數額、利率、期限和還款方式等都可以進(jìn)行約定。但是工程墊付款的本質(zhì)是承包人在工程施工中產(chǎn)生的人工、物料、管理等費用的加總。因此，對于墊付的資金不能直接約定為借款。

但把墊資行為簡(jiǎn)單的按照工程欠款處理卻不支持關(guān)于利息的約定，顯然也不符合全部現實(shí)情況，尤其是考慮到承包人的弱勢地位，甚至有些承包人為了承接工程不惜貸款墊資。因此，把工程墊資籠統按照工程欠款處理不利于承包人的合法權益。另外考慮到墊資施工已成為一種普遍現象，最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋(一)》第二十五條：當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，人民法院應予支持，但是約定的利息計算標準高于墊資時(shí)的同類(lèi)貸款利率或者同期貸款市場(chǎng)報價(jià)利率的部分除外。當事人對墊資沒(méi)有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒(méi)有約定，承包人請求支付利息的，人民法院不予支持。

綜上所述，工程墊資的本質(zhì)不同于借款，但是僅把墊資按照工程欠款處理亦不合理。為了平衡發(fā)包人和承包人的地位及權益，最高法《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》為工程墊資撕開(kāi)了一道特殊的口子。即，承包人為發(fā)包人的墊資性質(zhì)不是借款，但雙方若約定了不高于墊資時(shí)同類(lèi)貸款利率或者同期貸款市場(chǎng)報價(jià)利率，則該部分利息可以得到支持；若當事人未約定則按照工程欠款處理。因此，承包人在審核工程墊資條款時(shí)一定要謹慎。在招標的過(guò)程中就要詳細分析招標文件，尤其要會(huì )同專(zhuān)業(yè)人士結合《民法典》及《建工解釋》的相關(guān)規定對與付款條件相關(guān)的文件仔細推敲，分析文件對墊資的性質(zhì)及墊資利息是否有明確的約定。其次，結合自己公司的實(shí)際情況和對方公司過(guò)往的履約信譽(yù)對項目成本、資金回收等方面做嚴謹的可行性分析。